案情簡述：沈某和許某系結(jié)婚10多年夫妻，兩人都有一份好工作，生活優(yōu)渥。身為獨生子的兒子已離家上大學(xué)。結(jié)婚多年，兩人感覺生活越來越平淡，缺乏激情。在偶然間，沈某加入某夫妻結(jié)伴旅游群，群里都是中年夫妻，閑暇之余，沈某夫妻愉快的決定：約上群里另外兩對夫妻，6人相約一起到海南旅游，順便玩玩換配偶的游戲。

　　三對夫妻在海南三亞旅游了3天，夜里相互發(fā)生性關(guān)系。然而公安機關(guān)臨時查房，將正在開心游戲的6人全部帶到派出所。隨后6人因涉嫌聚眾淫亂罪被提起公訴，后被法院認定3對夫妻構(gòu)成犯罪，分別判處1年有期徒刑。

　　自愿、非公開且不被第三人知曉的玩換配偶游戲構(gòu)成聚眾淫亂罪，這樣的判決再次引發(fā)了網(wǎng)友們熱烈的討論。

　　不認同判決一方認為，自愿非公開且不被第三人知曉的私密型聚眾性行為是公民個人一種處置自己性權(quán)利的自由，不應(yīng)當(dāng)苛以刑責(zé);而支持法院裁判的觀點則認為，聚眾淫亂行為違反社會公共生活中的交往規(guī)則，敗壞社會善良風(fēng)俗和人類性的羞恥心，法律必須嚴(yán)懲之。本文從一個刑辯律師角度，則贊同第一種觀點。

　　首先，犯罪行為是一種具有嚴(yán)重社會危害性的行為。只有具有嚴(yán)重社會危害性，同時又違反刑法分則所規(guī)定的行為才應(yīng)被認定為是犯罪。

　　聚眾性行為的危害性在哪里?是否達到嚴(yán)重危害社會程度?聚眾行為，可以分為公開、私密兩類。公開型聚眾性活動 ，如在公園、游樂場或某些公開場所進行淫亂，是嚴(yán)重破壞公共秩序和良好社會風(fēng)尚的行為，不容否定其嚴(yán)重社會危害性。

　　但對于自愿、非公開且不被第三人知曉的私密型方式，是公民對自己性行為方式的選擇，其社會危害性較小，屬于道德范疇的問題，可適用《治安管理處罰法》進行處罰。

　　婚外性行為、婚前性行為、賣淫嫖娼與非公開且不被第三人知曉的私密型聚眾性行為中，前三種行為并未設(shè)置相應(yīng)罪名予以懲治，且對更為普遍婚外性行為，甚至未列入治安管理條例處罰中。同樣是違背社會倫理的對于性方式選擇，很難得出非公開且不被第三人知曉的私密型聚眾淫亂行為具有更多社會危害性的結(jié)論。

　　其次，相對于國外，我國聚眾淫亂罪的刑罰太重。刑法規(guī)定，聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或管制。

　　觀之其他國家，《德國刑法典》規(guī)定，“公然實施性行為，故意引起公眾厭惡的，處1年以下自由刑或罰金?！贝送猓度毡拘谭ǖ洹?、《韓國刑法典》 、《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》、《加拿大刑事法》等都有類似的條文，都只是將公然型淫亂行為列為犯罪，且刑期較輕。在上述列舉國家刑法中，均未將非公開且不被第三人知曉的私密型聚眾淫亂行為規(guī)定為犯罪。

　　再者，這也是刑法謙抑性原則的體現(xiàn)。

　　公民個人應(yīng)有支配自己身體的權(quán)利，對于自愿、非公開且不被第三人知曉的私密型聚眾性活動，隨著社會生活變遷，應(yīng)只對具有嚴(yán)重社會危害性的行為作出否定評價的司法活動。當(dāng)《治安管理處罰法》已經(jīng)將相關(guān)行為列為處罰對象后，不應(yīng)再將非公開且不被第三人知曉的私密型的自愿聚眾行為入罪。