刑事辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)掌握的刑事辯護(hù)技能

刑事辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)環(huán)境差、執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)高、在執(zhí)業(yè)過(guò)程中常常遇到不公平待遇甚至是刁難，這些都是不爭(zhēng)的事實(shí)。但近年來(lái)，刑事辯護(hù)律師普遍有一種浮躁的心態(tài)，往往從道德至高點(diǎn)而尋求權(quán)利得到完善和保障。制度的不完善以及部分公安司法人員（機(jī)關(guān)）限制或者阻礙律師執(zhí)業(yè)的行為確實(shí)導(dǎo)致這些問(wèn)題出現(xiàn)的重要原因。但動(dòng)輒就是道德至高點(diǎn)的討論和呼吁，把一切歸結(jié)于制度的不完善和司法環(huán)境的惡劣，這樣容易忽略了對(duì)自身不足的認(rèn)識(shí)，從而擺不正執(zhí)業(yè)心態(tài)，忽略規(guī)范自身執(zhí)業(yè)行為和不斷提高執(zhí)業(yè)技能。從根本上講這是不利于刑事辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)地位的提高以及執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善。筆者雖然不敢妄自揣測(cè)確有部分律師是為了崇高的目的而選擇了律師業(yè)務(wù)，把自身當(dāng)做法律的守護(hù)者、正義的化身，公平的天使，但絕大多數(shù)的律師都是把律師視為自己的職業(yè)，作為自己謀生的手段。既然選擇了這種職業(yè)，那么就應(yīng)當(dāng)理性的面對(duì)自身執(zhí)業(yè)環(huán)境中的種種詬病，不斷提高在現(xiàn)實(shí)執(zhí)業(yè)環(huán)境中自身的執(zhí)業(yè)技能的提高以及不斷增強(qiáng)防范規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)與能力，以專業(yè)技術(shù)的精神破解當(dāng)下執(zhí)業(yè)中所遇到的種種問(wèn)題，也才能充分有效的維護(hù)當(dāng)事人合法的訴訟權(quán)利，真正實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)并且對(duì)中國(guó)法治的進(jìn)程作出點(diǎn)滴貢獻(xiàn)。

刑事辯護(hù)律師應(yīng)有的心態(tài)與做法

從事刑事辯護(hù)律師確實(shí)有在夾縫中求生存和發(fā)展的感覺(jué)，也多有積怨之憤。一些關(guān)于刑事辯護(hù)的困境、刑辯律師的困惑與無(wú)奈以及風(fēng)險(xiǎn)的討論和報(bào)道常能引起共鳴。重慶“李莊案”和北海“四律師案”以及新近的貴州“小河案”等事例把我國(guó)刑辯律師權(quán)利缺乏、執(zhí)業(yè)環(huán)境惡化的討論推向了新的高點(diǎn)。但總感覺(jué)在討論之中，情感的傾瀉以及道德至高點(diǎn)的指責(zé)過(guò)多，導(dǎo)致失于飄渺與空洞。其中一個(gè)典型性觀點(diǎn)就是把此作為我國(guó)刑事辯護(hù)的比例比較低、律師不愿意從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的主要原因，并把此作為強(qiáng)化辯護(hù)權(quán)的重要理由。這種觀點(diǎn)粗看不無(wú)道理，但忽略了一個(gè)重要的現(xiàn)實(shí)，雖然從人口比例和分布地域看，中國(guó)律師的相對(duì)數(shù)量不夠，但只要作為一名律師，最讓其頭痛的問(wèn)題是業(yè)務(wù)的來(lái)源。就筆者看來(lái)，中國(guó)刑事辯護(hù)比例低的原因主要是經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，殊不見在每一個(gè)大的看守所門口總有不同的律師事務(wù)所在擺攤設(shè)點(diǎn)，殊不見律師之間為了搶奪業(yè)務(wù)自我吹噓和相互詆毀，殊不見才從事律師業(yè)務(wù)的新進(jìn)律師嗷嗷待哺，使出渾身解數(shù)爭(zhēng)取案源；殊不見許多律師甚至是一些大牌律師紛紛設(shè)置網(wǎng)站進(jìn)行宣傳爭(zhēng)取案源，尋求代理一些熱點(diǎn)案件出名而獲利。這些等等現(xiàn)實(shí)往往與刑事辯護(hù)律師在爭(zhēng)取權(quán)利，指責(zé)司法機(jī)關(guān)的時(shí)候所表現(xiàn)出現(xiàn)的意圖占領(lǐng)道德制高點(diǎn)時(shí)的角色格格不入，形成鮮明的反差，也多為社會(huì)指責(zé)和成為一些司法機(jī)關(guān)限制律師權(quán)利行使的借口。終其一點(diǎn)，作為刑辯律師，在扮演犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利維護(hù)者的同時(shí)，實(shí)質(zhì)也是一個(gè)利益的追逐者。唯有此種清晰度認(rèn)識(shí)，才能更為理性的看待自身所面臨的迷惑與困境，保有一個(gè)理性平和之心，呼吁權(quán)利的完善和破解執(zhí)業(yè)中所面臨的種種風(fēng)險(xiǎn)，在道和利之間保持平衡。

一、權(quán)利的維護(hù)者：必然的不公平待遇與刁難

相信每一個(gè)刑事辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)過(guò)程中，都或多或少遇到過(guò)公安司法機(jī)關(guān)的不公待遇甚至是刁難，這也是刑事辯護(hù)律師最難以忍受，也最憤憤不平的事情，而且往往權(quán)利被侵犯之后還無(wú)可奈何被迫委曲求全，如果再遇到委托人的質(zhì)疑就又進(jìn)一步強(qiáng)化了這種情緒。大凡刑事律師相聚，一個(gè)永不會(huì)失去熱點(diǎn)的話題就是都會(huì)從不同角度來(lái)痛陳自己所遇到的不同形式的刁難和不公正待遇，指責(zé)現(xiàn)行制度的不完善，指責(zé)部分司法人員素質(zhì)低下，心態(tài)失衡，有時(shí)甚至?xí)葑優(yōu)橐环N極端情緒的宣泄，歸結(jié)于司法人員意圖利用此進(jìn)行權(quán)力尋租。筆者非常理解這一點(diǎn)，在執(zhí)業(yè)過(guò)程中也面臨過(guò)或大或小的刁難，在初從事律師之初，也難以接受，難以以平和心態(tài)對(duì)待。

制度層面的欠缺是導(dǎo)致刑辯律師在職業(yè)過(guò)程中受到不公正待遇和刁難的重要原因。我國(guó)的刑事訴訟是由國(guó)家專門機(jī)關(guān)主導(dǎo)，律師包括其他訴訟參與人權(quán)利的行使必須依賴與公權(quán)力的保障，而整個(gè)制度層面，又是建立在對(duì)公安司法人員基本信任基礎(chǔ)上構(gòu)建整個(gè)刑事訴訟運(yùn)行機(jī)制，缺乏公權(quán)力不保障權(quán)利行使的時(shí)候的保障性條款和有效的救濟(jì)性渠道。這樣就導(dǎo)致訴訟參與人包括律師權(quán)利是否能夠有效的行使往往只能依賴于公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)與人民法院的自我約束和自我監(jiān)督。但當(dāng)律師權(quán)利被限制甚至是剝奪的時(shí)候，這些國(guó)家專門機(jī)關(guān)已經(jīng)放棄了自我約束和自我監(jiān)督。在這種情況下，遭遇不公平待遇和刁難，只有無(wú)可奈何，望權(quán)利而興嘆。同時(shí)，由于委托人法律意識(shí)的提高，也清楚作為律師應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，但律師辯護(hù)權(quán)受到公權(quán)力侵犯時(shí)，委托人往往不理解，認(rèn)為律師工作不盡心，提出質(zhì)疑甚至是懷疑律師的能力。此時(shí)的律師，如同風(fēng)箱里的耗子兩頭受氣，自然對(duì)部分公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院的不公平待遇和刁難滿腹怨言，不能理性平和對(duì)待。

但筆者要強(qiáng)調(diào)的是，在訴訟中受到不公平待遇和刁難，是作為一名刑事辯護(hù)律師訴訟地位和角色所決定了，是作為一名刑辯律師必然面臨的挑戰(zhàn)。律師的各種權(quán)利實(shí)質(zhì)就是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，代表的是犯罪嫌疑人、被告人的私權(quán)利。代表公權(quán)力一方的公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)與代表犯罪嫌疑人、被告人私權(quán)利一方的律師之間必然是相互對(duì)立。這種處于利益兩端的對(duì)立面之間的對(duì)抗必然會(huì)帶來(lái)利益之間的沖突。處于利益一端的公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)為達(dá)成自身訴訟目的，必然會(huì)有意無(wú)意的限制律師的權(quán)利，怠于行使自身保障律師權(quán)利行使的職責(zé)，這是一種很正常部門心態(tài)的表現(xiàn)。非法律強(qiáng)制性規(guī)定之外，很難想象公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)會(huì)自縛手腳影響自己訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。再加上在我國(guó)傳統(tǒng)觀念中，國(guó)家集體利益高于個(gè)人利益，代表打擊犯罪一方的公安機(jī)關(guān)、檢察檢察機(jī)關(guān)又有國(guó)家集體利益的維護(hù)者這道德制高點(diǎn)的地位，在一定程度上進(jìn)一步強(qiáng)化了他們怠于履行保障權(quán)利行使的職責(zé)而不具有道德上的負(fù)罪感。所以，期望公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)能客觀公正的保障律師行使權(quán)利是不現(xiàn)實(shí)的追求。這是由其訴訟地位所決定，這也正如律師作為當(dāng)事人權(quán)利的維護(hù)者，必然站在犯罪嫌疑人、被告人一方的道理一樣。本來(lái)，在刑事訴訟中，有一個(gè)機(jī)關(guān)能夠起到平衡和保障律師以及其他訴訟參與人有效行使的機(jī)關(guān)，這就是處于居中裁判地位的法院，但由于我國(guó)現(xiàn)行的訴訟結(jié)構(gòu)，法院難以做到客觀中立的地位，難以擔(dān)當(dāng)起在公權(quán)力與私權(quán)利之間平衡器的作用，按照刑事訴訟法的規(guī)定，法院與檢察院、公安機(jī)關(guān)之間是一種分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的關(guān)系，在一定程度上還肩負(fù)打擊犯罪的職責(zé)。這種訴訟地位的決定處于對(duì)立面，又缺乏有效的保障機(jī)制，刑事律師在執(zhí)業(yè)過(guò)程中受到不公平待遇與刁難就不足為其了。如果說(shuō)得更為客觀點(diǎn)，國(guó)家專門機(jī)關(guān)尤其是公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在實(shí)踐中不公平對(duì)待律師，甚至是刁難律師不是因?yàn)閭€(gè)人喜好，關(guān)于個(gè)人素質(zhì)的問(wèn)題，實(shí)質(zhì)就是他們?cè)V訟地位和角色所決定。而且，這種現(xiàn)象即使在制度層面上已經(jīng)非常完善，也不能夠徹底的杜絕。因此作為刑事辯護(hù)律師，應(yīng)當(dāng)理性對(duì)待在執(zhí)業(yè)過(guò)程中所遇到的不公和刁難，充分認(rèn)識(shí)到這是在執(zhí)業(yè)過(guò)程中所必然面對(duì)的，做到在遇到不公平待遇和刁難的時(shí)候保持理性和平和。

二、利益的追逐者：放棄虛幻的道德制高點(diǎn)，理性辯護(hù)

在實(shí)踐中，很多律師總是有意無(wú)意的回避自身實(shí)質(zhì)都是由于利益的驅(qū)使而從事律師職業(yè)，大凡都是因?yàn)楫?dāng)事人給予了自己認(rèn)為合理的報(bào)酬而接受當(dāng)事人委托而維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。律師職業(yè)本身就是通過(guò)使當(dāng)事人訴訟利益的最大化而實(shí)現(xiàn)自身經(jīng)濟(jì)或者其他利益的最大化，自己作為利益的追逐者，本身并沒(méi)有什么道德上的制高點(diǎn)，也更不是什么正義的化身，公平的天使以及法律的守護(hù)者。我們之所以一針見血的指出這一點(diǎn)，實(shí)質(zhì)就是希望從事刑事辯護(hù)的律師，如何理性的對(duì)待中國(guó)現(xiàn)行的司法環(huán)境中存有種種詬病和不足，如何擺正自身的位置，在現(xiàn)實(shí)的語(yǔ)境下，如何謀求實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訴訟利益的最大化，同時(shí)，合理規(guī)避可能遭受的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

（一）正確面對(duì)中國(guó)現(xiàn)行的司法環(huán)境中種種詬病和不足，學(xué)會(huì)在現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境下如何最大限度維護(hù)當(dāng)事人的訴訟利益

中國(guó)現(xiàn)行的司法環(huán)境，不僅在制度層面上還是在實(shí)踐中，都有種種詬病和不足，這是個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。但這些詬病的消除和不足的完善并非一日之功，需要通過(guò)不同法律人的共同長(zhǎng)期的努力。但作為一名刑事辯護(hù)律師，是不可能脫離現(xiàn)實(shí)的司法環(huán)境從事具體的辯護(hù)工作，如果過(guò)度的背離當(dāng)下的司法環(huán)境展開辯護(hù)，往往適得其反，事倍功半，不僅可能導(dǎo)致當(dāng)事人的利益受到損害，而且會(huì)徒增自身的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。理想與現(xiàn)實(shí)之間總是存有巨大的差距，刑事辯護(hù)律師不能忘卻自己是在現(xiàn)實(shí)的司法環(huán)境中來(lái)維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，一切應(yīng)當(dāng)以如何最大限度維護(hù)當(dāng)事人訴訟利益為出發(fā)點(diǎn)，一味的指責(zé)和抱怨并不有助于問(wèn)題的解決，也又背自身的職責(zé)。筆者的意思并不是對(duì)制度上和實(shí)踐中的種種詬病視而不見，只是一味無(wú)原則的妥協(xié)和委曲求全，而是要學(xué)會(huì)理性的對(duì)待，正確的面對(duì)，拋開枝節(jié)問(wèn)題，看到問(wèn)題的實(shí)質(zhì)。筆者曾聽說(shuō)一個(gè)案例，在開庭的時(shí)候，律師為了凸顯自身辯護(hù)的效果，首先對(duì)被告人出席法庭還身著看守所的背心而發(fā)難，認(rèn)為這是帶有標(biāo)志的衣服，有違無(wú)罪推定原則。控辯雙方就為了這個(gè)問(wèn)題辯論了長(zhǎng)達(dá)三十分鐘。從法律應(yīng)有含義來(lái)說(shuō)，確不應(yīng)當(dāng)讓被告人身穿有特定標(biāo)志的衣服受審。但這種辯護(hù)有一種嘩眾取寵的感覺(jué)，人為制造了法庭的對(duì)立情緒，從根本上講并不有助于維護(hù)被告人實(shí)體性權(quán)利的維護(hù)，反而人為阻卻了控辯審三方理性溝通的渠道。這種過(guò)分渲染當(dāng)事人程序性權(quán)利，甚至過(guò)分渲染制度上應(yīng)該規(guī)定并沒(méi)有規(guī)定的當(dāng)事人程序性權(quán)利的做法，從實(shí)際效果來(lái)看并不可取。具體案件的辯護(hù)不是學(xué)術(shù)上的研究和理論上的探討，更不是對(duì)現(xiàn)有規(guī)則的批判，在規(guī)則沒(méi)有徹底的改變的情況下，也必須依照現(xiàn)有的規(guī)則開展辯護(hù)。筆者認(rèn)為，與其如此，還不如實(shí)實(shí)在在的把功夫用到案件的事實(shí)和證據(jù)上，而不是在枝節(jié)問(wèn)題上處處糾纏，步步緊逼。

（二）不為自身訴訟地位所控制，恪守法律人的理性

刑事辯護(hù)律師的訴訟地位就決定了要從當(dāng)事人的利益出發(fā)，為當(dāng)事人說(shuō)話，不論是對(duì)事實(shí)和證據(jù)分析，還是對(duì)如何適用法律都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持自身的訴訟立場(chǎng)，有一定的傾向性，這是很正常也是做為一名刑事辯護(hù)律師所應(yīng)有的職業(yè)道德，不應(yīng)當(dāng)有所指責(zé)。但辯護(hù)的過(guò)程是一個(gè)擺事實(shí)講道理的過(guò)程，是要通過(guò)理性的爭(zhēng)辯說(shuō)服他人，不是自說(shuō)自話的表演，更不是詭辯和狡辯。自說(shuō)自話的表演看似熱鬧，但只會(huì)貽笑大方。不論是對(duì)事實(shí)的認(rèn)定、證據(jù)的解讀還是法律的理解，都有一個(gè)共同應(yīng)該遵守的規(guī)則，必須符合經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)律，必須具有合理性，能夠言之成理，經(jīng)得起推敲。因此，辯護(hù)律師有自身訴訟地位但不能受到自身訴訟地位所控制，而失去法律人的理性。實(shí)踐中，很多律師不論是出于對(duì)當(dāng)事人的迎合還是出于在氣勢(shì)上占有上峰的需要，喜歡追求熱鬧的表面效果，純粹從自身訴訟需要來(lái)利用事實(shí)和法律，不是以專業(yè)人士理性判斷的精神去分析案件的事實(shí)和證據(jù)，對(duì)當(dāng)事人可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行準(zhǔn)確的評(píng)估和預(yù)測(cè)，失去了專業(yè)人士所需要堅(jiān)持的專業(yè)精神。其中表現(xiàn)最為明顯的是，不是在對(duì)案件事實(shí)和證據(jù)客觀分析的基礎(chǔ)上引導(dǎo)和形成自己的辯護(hù)觀點(diǎn)，而是首先確立一個(gè)辯護(hù)觀點(diǎn)之選擇性的利用事實(shí)，帶有明顯傾向性的分析證據(jù)，不遵循常識(shí)、常情、常理，講歪歪道理。事實(shí)和證據(jù)從不同的角度看，確可能呈現(xiàn)出不同的面目，這也正是英美法實(shí)行對(duì)抗的理由之一，通過(guò)這種不同視角對(duì)事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行解讀，能夠全面的認(rèn)識(shí)事實(shí)和證據(jù)。但這只是視角的不同，絕不是基本方法的不同。只是使用同樣的方法從不同角度看待問(wèn)題而已。遵循基本方法和原則則是法律人所應(yīng)當(dāng)恪守的理性，這一點(diǎn)不因自身訴訟地位而有所動(dòng)搖。

（三）不能為自己利益所控制，利用專業(yè)和信息優(yōu)勢(shì)誤導(dǎo)當(dāng)事人而謀求不合理利益

作律師目的肯定是為了掙錢，這并不是一件羞恥的事情，純粹道德上“君子見于義，小人見于利”的說(shuō)教在有時(shí)候甚至?xí)璧K人人各盡其職。重要的是不論是義也好還是利也好，看是通過(guò)什么方法所達(dá)成。不應(yīng)當(dāng)指責(zé)律師在實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訴訟利益最大化的前提下，律師追求實(shí)現(xiàn)自身利益最大化，因?yàn)槲ㄓ写耍蓭煵庞蟹e極維護(hù)當(dāng)事人訴訟利益的動(dòng)力。但應(yīng)當(dāng)譴責(zé)律師單純受到自身利益所控制，利用專業(yè)和信息優(yōu)勢(shì)誤導(dǎo)當(dāng)事人來(lái)實(shí)現(xiàn)自身不合理的利益。在刑事訴訟中，常常表現(xiàn)就是利用自身專業(yè)和信息優(yōu)勢(shì)誤導(dǎo)當(dāng)事人，做不切實(shí)際的承諾讓當(dāng)事人作出錯(cuò)誤選擇而獲取不合理利益。這種做法不僅違背了自身的職業(yè)道德，也會(huì)極大的增加自身的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)是一個(gè)老生常談的話題，其間雖不乏有部分公安司法機(jī)關(guān)為部門甚至是個(gè)人利益濫用職權(quán)所引發(fā)，與律師本身的執(zhí)業(yè)行為沒(méi)有關(guān)系，但不可否認(rèn)的事實(shí)的是，也有部分是因?yàn)槁蓭熓艿嚼娴尿?qū)使，讓自身執(zhí)業(yè)行為舉止失度甚至是不擇手段而因火燒身。大凡一出現(xiàn)這種局面，眾人往往就對(duì)公安司法機(jī)關(guān)的行為群起而攻之，而忘卻對(duì)自身行為的檢討，筆者認(rèn)為，這是一種不理性的做法，不僅不利于問(wèn)題的解決，也不利于整個(gè)刑事辯護(hù)事業(yè)的健康規(guī)范發(fā)展。在筆者曾知悉的一個(gè)案例中，某律師以詐騙罪被公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，在其中有一個(gè)重要的細(xì)節(jié)，就是該律師對(duì)當(dāng)事人承諾能夠幫助其辦理取保候?qū)彾杖×?/span>20萬(wàn)元的律師費(fèi)，而該案件屬于毒品案件，按照現(xiàn)行的法律以及相關(guān)司法解釋，這類案件一般是不可能取保候?qū)彽模@種承諾在客觀上不可能實(shí)現(xiàn)。至于是否是能夠構(gòu)成詐騙雖有待探討，但在執(zhí)業(yè)過(guò)程中存有欺詐行為則不言而喻，至少是律師留有了把柄而使得自己面臨刑事訴訟的追究。如果該律師沒(méi)有做出這種不切實(shí)際的承諾，當(dāng)事人是否還愿意支付這么高昂的律師否就值得懷疑。這種受到自身利益的控制，利用利用專業(yè)和信息和優(yōu)勢(shì)誤導(dǎo)當(dāng)事人而謀求不合理利益的做法其實(shí)就讓律師自身陷入了危險(xiǎn)的境地。律師費(fèi)用的高低應(yīng)該建立誠(chéng)信的基礎(chǔ)上而不是利用自身地位而誤導(dǎo)當(dāng)事人。話說(shuō)清楚，問(wèn)題分析透徹，這樣不僅有助于律師和當(dāng)事人之間信任關(guān)系的建立，而且也避免出現(xiàn)類似“李莊案”的情形。過(guò)于高昂的律師費(fèi)也會(huì)驅(qū)使律師為了最終實(shí)現(xiàn)該律師費(fèi)用而挖空心思甚至置法律規(guī)定不顧，不注意自身辯護(hù)行為的內(nèi)斂，不注意對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避。在追求利益的同時(shí)絕對(duì)不能受到利益的控制，自己利益的實(shí)現(xiàn)必須建立在誠(chéng)信的基礎(chǔ)之上，建立在對(duì)當(dāng)事人訴訟利益的依法維護(hù)上。

三、理性解讀事實(shí)和適用法律的基礎(chǔ)上有效辯護(hù)

如何分析案件事實(shí)和證據(jù)，并從中找到對(duì)有利于當(dāng)事人的辯護(hù)角度？如何從法律適用的角度形成對(duì)當(dāng)事人有利的辯護(hù)觀點(diǎn)？這是一名刑事辯護(hù)律師最基本的專業(yè)技能，但恰恰這些最基本的技能往往被很多人所忽略。要么在辦理案件的時(shí)候，以勾兌協(xié)調(diào)為第一要?jiǎng)?wù)，辦理案件想的就是如何去勾兌協(xié)調(diào)，辦時(shí)間和精力也放在勾兌和協(xié)調(diào)上，不注意自身業(yè)務(wù)素質(zhì)的提高；要么受制于自己是辯護(hù)人的角色，一味迎合當(dāng)事人，罔顧事實(shí)和法律，失去法律人的理性，言必?zé)o罪或證據(jù)不足，追求虛浮的辯護(hù)效果。筆者認(rèn)為，作為刑事辯護(hù)律師，應(yīng)該具備必要的溝通協(xié)調(diào)能力，但這種必要的溝通協(xié)調(diào)能力是為了和辦案人員建立理性溝通渠道，而不是去勾兌。最基本的也是最重要的是自身的專業(yè)素質(zhì)，解讀分析事實(shí)和適用法律的能力，也只有這樣的專業(yè)素質(zhì)，才能和辦案人員平等的對(duì)話和交流。至于分析事實(shí)和證據(jù)以及適用法律的基本方法和應(yīng)遵循的原則，這是一個(gè)法律人最基本的技能，這里，筆者僅僅在如何理性解讀事實(shí)和證據(jù)以及適用法律形成辯護(hù)觀點(diǎn)需要注意的問(wèn)題進(jìn)行論述

(一)解讀事實(shí)時(shí)應(yīng)注意的問(wèn)題

同一客觀事實(shí)，從不同角度研讀可能得出截然不同的事實(shí)效果，因此，作為辯護(hù)律師要要善于從不同的角度對(duì)事實(shí)進(jìn)行研讀。通過(guò)不同的解讀，從事實(shí)本身得出對(duì)自己當(dāng)事人有利的結(jié)論為有效辯護(hù)服務(wù)。在筆者辦理的一個(gè)親屬之間強(qiáng)奸案時(shí)，對(duì)這一行為如果站在人倫道德的角度，那么屬于十惡不赦，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但如果站在恢復(fù)性司法的角度，則應(yīng)該考慮被破壞親屬關(guān)系之間的修復(fù)，后來(lái)，筆者從恢復(fù)性司法的角度出發(fā)取得了良好的辯護(hù)效果。

但實(shí)踐中常有律師為了辯護(hù)的目的隨意曲解事實(shí)甚至是裁剪事實(shí)。突出表現(xiàn)為：

一是對(duì)不利于自己辯護(hù)事實(shí)視而不見。只看到事實(shí)有利的一面，而忽略事實(shí)對(duì)辯護(hù)不利的地方，以偏概全，以點(diǎn)代面。

二是對(duì)事實(shí)的解讀不具有合理性，不遵循一般規(guī)律或者常識(shí)常情常理來(lái)解讀事實(shí)。

這樣的做法表面看起熱鬧，甚至有非常好的旁聽效果，當(dāng)事人也高興，認(rèn)為這個(gè)律師厲害，可以把死的說(shuō)活，黑的說(shuō)成白的，但就內(nèi)行看，則認(rèn)為是胡攪蠻纏，不講道理，最終并不能取得良好的辯護(hù)效果。

1、解讀事實(shí)的基礎(chǔ)必須建立在對(duì)事實(shí)客觀全面分析的基礎(chǔ)上，只有在這個(gè)基礎(chǔ)尋找對(duì)事實(shí)不同的解讀方法，才能夠找到最佳的解讀方法而不失去偏頗。

一名刑事辯護(hù)律師，在辦理案件的時(shí)候，首先都要自己弄清楚事實(shí)是什么？現(xiàn)有事實(shí)是否都有證據(jù)予以證明？絕對(duì)不能刻意回避可能對(duì)當(dāng)事人帶來(lái)不利影響到事實(shí)的存在，即使現(xiàn)有證據(jù)還不足以證明的對(duì)不了于當(dāng)事人的事實(shí)。因?yàn)橹挥性谌姘盐帐聦?shí)的基礎(chǔ)上，才能夠?qū)κ聦?shí)的解讀有一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)而不失偏頗，也才能讓自己對(duì)事實(shí)的解讀具有合理性，言之成理，也能夠有效發(fā)現(xiàn)并堵卻事實(shí)中存在的漏洞和潛在的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在解讀事實(shí)的時(shí)候就不能只看到有利于辯護(hù)的一面，也要注意發(fā)現(xiàn)不利于自己辯護(hù)的一面，并且善于在其中能夠?qū)ふ夷軌蚺懦@兩種不同解讀的融合之路。這不僅更能夠說(shuō)服人，也更能夠在辯護(hù)上堵卻漏洞，為自己的解讀提供更為合理全面的解釋，增強(qiáng)說(shuō)服力

2、用事實(shí)引導(dǎo)和形成自己的辯護(hù)觀點(diǎn)，而不是先有自己的辯護(hù)觀點(diǎn)后，并且用這個(gè)辯護(hù)觀點(diǎn)來(lái)利用事實(shí)。

雖然律師職責(zé)是對(duì)當(dāng)事人做罪輕或者無(wú)罪的辯護(hù)，這似乎決定了對(duì)事實(shí)的基本利用態(tài)度和方法。但筆者認(rèn)為必須是事實(shí)引導(dǎo)和形成自己的辯護(hù)觀點(diǎn)，而不是首先確立一個(gè)辯護(hù)觀點(diǎn)之后來(lái)利用事實(shí)。這實(shí)質(zhì)涉及到一個(gè)思維方法和順序的問(wèn)題。只有這樣，才能夠充分的發(fā)掘事實(shí)本身。分析事實(shí)要客觀持中，作為辯護(hù)律師只是在利用事實(shí)有一個(gè)立場(chǎng)和態(tài)度問(wèn)題。如果首先確立了自己的辯護(hù)觀點(diǎn)，就很容易在事實(shí)分析的第一個(gè)環(huán)節(jié)就不客觀持中，一葉障目，只見樹木不見森林，同時(shí)也容易導(dǎo)致對(duì)辯護(hù)不利的一面解讀不夠，經(jīng)不起對(duì)方的反駁，容易被擊破和推翻。

3、在一定程度上承認(rèn)對(duì)自己辯護(hù)不利的事實(shí)的前提下，從中找出漏洞，不失是一種以退為進(jìn)的辦法

一味的否認(rèn)或者回避對(duì)自己不利的事實(shí)表面上看是堅(jiān)守了陣地，但這種方法一是很吃力，非常被動(dòng)；二是一味堅(jiān)守，往往忽略不利事實(shí)可能其中存在對(duì)自己有利的解讀，也沒(méi)有給自己預(yù)留空間。如果有針對(duì)的指出不利事實(shí)中可能存在對(duì)己方有利的因素，可能會(huì)出現(xiàn)化腐朽為神奇的功效。筆者曾看到的云南杜培武案件的一個(gè)文獻(xiàn)資料中，控方有兩組指控證據(jù)，一是在杜培武的鞋底上發(fā)現(xiàn)了案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的土壤，這證明杜培武到過(guò)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，另一組證據(jù)是在杜培武的衣服袖口上提取了火藥的殘留物質(zhì)，這作為證明杜培武最近使用過(guò)武器的證據(jù)。事后在檢討杜培武案時(shí)，發(fā)現(xiàn)可以對(duì)這兩組證據(jù)可以進(jìn)行其他解釋，一，杜培武作為受害人的丈夫，案發(fā)后到過(guò)現(xiàn)場(chǎng)，在他鞋底上留下案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的土壤很正常，二是杜培武所在的分局前兩天組織過(guò)射擊訓(xùn)練，在袖口上提取火藥殘留物也很正常。其實(shí)這說(shuō)明事實(shí)存在的不同可能性，表面不利的事實(shí)中可能存于對(duì)辯護(hù)有利的一面。作為辯護(hù)律師要善于發(fā)掘不利事實(shí)中對(duì)辯護(hù)有利的一面，有時(shí)表面上是退了一步，其實(shí)可能獲得進(jìn)兩步的勝利。

（二）遵循法律適用的基本方法和原則，不能因?yàn)樽约恨q護(hù)需要而違背法律適用的基本方法和原則

1、對(duì)法律適用獨(dú)辟蹊徑有時(shí)是可行的，但不能違背法律解釋的基本方法和原則，必須言之成理。

對(duì)法律適用出現(xiàn)爭(zhēng)議和不同的理解是很正常的事情，此罪與彼罪、罪重于罪輕、罪與非罪的爭(zhēng)議很多時(shí)候是來(lái)源于法律適用的問(wèn)題。這主要是因?yàn)閷?duì)法律不同的理解和解釋，當(dāng)然也包括事實(shí)分析和判斷的問(wèn)題。我們都知道法律解釋有不同的方法，有不同的觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)。但不管是什么觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)，都要遵循法律解釋的基本方法和原則，必須言之成理。

在實(shí)踐中接觸過(guò)一些律師，也接觸過(guò)一些檢察官和法官，他們?cè)谀承┣闆r下為了自己的訴訟需要在適用法律時(shí)，違背了一個(gè)法律職業(yè)人基本應(yīng)該遵循的方法和原則，對(duì)法律的解釋完全為我所有，完全按照有利于自己的角度來(lái)解釋法律，甚至是曲解。筆者并不是反對(duì)在法律適用上尋求對(duì)自己辯護(hù)有利的觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)，但必須要符合法律解釋的基本原則和方法，這樣才能言之成理。

2、要善于發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，尋求合理的法律支撐，并熟練的運(yùn)用刑法理論增強(qiáng)自己辯護(hù)觀點(diǎn)。

不論是做無(wú)罪辯護(hù)還是罪輕辯護(hù)，必須找到解決問(wèn)題的途徑和方法，并且這種方法要有合理的法律支撐，有依據(jù)和理由。就法律支撐來(lái)說(shuō)，有幾個(gè)不同的層次;一是有法律和司法解釋的明確規(guī)定，這應(yīng)當(dāng)是最有力的法律支撐；二是相關(guān)的司法文件和精神所確立的刑事政策，這也可以作為理解法律適用法律的依據(jù)；三、理論上的通說(shuō)或者類似判例；也可以從中發(fā)現(xiàn)解決問(wèn)題的辦法；四、還有一點(diǎn)是對(duì)司法機(jī)關(guān)某些做法的迎合。同時(shí)，要善于利用刑法理論來(lái)增強(qiáng)自身辯護(hù)觀點(diǎn)的說(shuō)服力，讓自己辯護(hù)觀點(diǎn)能夠站得住腳，經(jīng)得起推敲。

（三）研究案件背景，充分利用案件背景確立辯護(hù)方案，必要是可利用公安司法人員利益訴求來(lái)取得最佳辯護(hù)效果

提及案件背景，很容易讓人感覺(jué)不講事實(shí)不講法律。其實(shí)不然，任何案件的處理都離不開特定的時(shí)空環(huán)境，決定一個(gè)案件成敗除開法律基本因素外，還有其他需要注意的問(wèn)題。曾記得一個(gè)法官講過(guò)，一個(gè)判決如果出來(lái)，社會(huì)反響強(qiáng)烈，要么是法律規(guī)定本身存在問(wèn)題，要么是法官在處理時(shí)機(jī)械適用法律沒(méi)有考慮到實(shí)際的辦案效果。任何單純就案辦案，就法律論及法律的思維方式是不利于案件最終的處理，尤其是在當(dāng)下的司法環(huán)境下。姑且不說(shuō)法律本身并沒(méi)有取得或者占據(jù)唯一的地位，即便是如此，在法律的適用過(guò)程中也必須考量最終的實(shí)際效果是否順乎民情社會(huì)輿論，為公眾所接受和理解。任何判決的形成，決不是單純依據(jù)法律的規(guī)定，都是案件的多種因素在起作用，只不過(guò)圍繞法律這一根本因素，如果能善于利用影響判決的因素中的有利因素，能夠使法律適用的天平偏向自己而不是對(duì)方。在現(xiàn)實(shí)中，法律的適用絕對(duì)不是如同一加一等于二那么簡(jiǎn)單，不論法律理解以及具體結(jié)果的形成，都必須要考慮案件本身的背景以及該結(jié)果是否能為公眾所接受。刑事辯護(hù)律師在辦理案件，制定辯護(hù)策略，形成具體辯護(hù)觀點(diǎn)時(shí)，要特別注意對(duì)案件背景的分析，從中找出對(duì)案件辦理有利的因素，回避不利的因素，這樣有助于于取得良好的辦案效果。

在這里還需要提及的是，作為一名優(yōu)秀的刑事辯護(hù)律師，還要特別注意公安司法機(jī)關(guān)在不同時(shí)期都會(huì)有自己工作的目標(biāo)以及在此目標(biāo)下的利益訴求，作為律師應(yīng)當(dāng)隨時(shí)把握并善于利用。如果案件的處理恰好能與公安司法機(jī)關(guān)的工作目標(biāo)與利益訴求相吻合，我們就要充分利用這一點(diǎn)，可以有效的把對(duì)抗的關(guān)系變成合作的關(guān)系，取得事半功倍的效果。同時(shí)，這要提示我們?cè)谵k理案件的時(shí)候，要善于找到能與公安司法機(jī)關(guān)有效溝通的契合點(diǎn)。表面上律師與公安司法機(jī)關(guān)處于對(duì)抗關(guān)系，雙方訴訟利益是沖突的，但就其根本，由于雙方是站在同一平臺(tái)、處于同一司法語(yǔ)境、適用共同的法律、使用同樣的法言法語(yǔ)，說(shuō)崇高點(diǎn)都是維護(hù)法律的尊嚴(yán)，保證法律能得以正確實(shí)施，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和正義，因此，只要善于分析案件背景，在很多案件上都能夠找到與公安司法機(jī)關(guān)有效溝通的契合點(diǎn)，形成一種對(duì)抗中有合作，合作的基礎(chǔ)上進(jìn)行對(duì)抗的關(guān)系，這不僅對(duì)辯護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)有重要的幫助作用，而且也有助于執(zhí)業(yè)過(guò)程中取得公安司法機(jī)關(guān)的理解與尊重，減少被刁難的情形。