（圖片來自網絡，侵刪）

1.在目前社會急劇變化發展價值觀多元化背景下

人們的性觀念有了很大的突破和發展，法律作為調整社會中人的行為的規范，需要與時俱進，能表達出相對準確的內容，為社會人提供行為指引。但是法律的制定和修改總是落后于當前社會變化進程的，而為了讓法律具有廣泛的適用效果，不宜也不可能制定得特別細致，具體，充分指導，指引，評價每一類社會中的行為。從而在制定法律時，有的條文僅給出一定幅度的范圍，對于“賣淫行為”的界定，即是如此。

2.曾經發生多起引發爭議的案件

廣東警方在執法中發現美發店店主雇請多名按摩女提供“波推”、“打飛機”等色情服務，后檢方以“涉嫌賣淫嫖娼”提起公訴；海南警方也遇到同類案件，如何處理及是否移送起訴卻引發了爭議。爭議的焦點在于：“口交”、“肛交”、“波推”、“打飛機”這幾類色情行為是否屬于刑法意義上的“賣淫”行為？如果不屬于刑法意義上的“賣淫”行為，不屬于犯罪，刑法不予以調整。

3. 我們的觀點：

關于如何理解刑法意義上的“賣淫”一詞，理論界有一定的爭議，司法實踐中爭議更大。依照刑法的基本含義，結合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預期，并嚴格遵循罪刑法定原則，我們的觀點是：

肛交、口交列入賣淫的方式。這雖然是對傳統賣淫概念的突破，但顯然也能被大眾所認同，在男男可以賣淫、女女可以賣淫的現實情況及法律規定下，肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器進入另一方的體內，均屬于進入式性活動。并且，從傳播性病的角度看，此三種方式，均可引起性病及艾滋病等疾病的傳播。這正是其社會危害性的體現：違背公序良俗，傳播疾病，危害人們的身心健康，甚至造成更嚴重的社會不穩定后果。

而對“波推”、“打飛機”這兩行為來說，并不屬于進入式，在對性病的傳播上，也不會有推波助瀾的作用，即社會危害性，相比“口交”、“肛交”要小得多。故這兩類行為，不宜認定為刑法意義上的“賣淫”行為。

不屬于犯罪行為，并非就免于處罰，此兩類行為屬于色情行為，違法行為，仍然受到我國治安管理條例的約束和調整。

4. 公安部的批復，可以作為行政處罰和相關行政訴訟案件的依據，但不能作為定罪依據。

公安部曾經于2001年2月18日作出公復字[2001]4號的《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》。該批復稱：根據《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。公安部的批復，可以作為行政處罰和相關行政訴訟案件的依據，但不能作為定罪依據。

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