組織賣淫罪從犯與協(xié)助組織賣淫罪關(guān)系問題的研究

作者：孫華璞，最高人民法院審判委員會委員，載于《人民法院報》2017年6月7日

節(jié)選“涉及組織賣淫罪六個爭論問題的傾向意見”部分的內(nèi)容

共同組織賣淫罪的構(gòu)成理論，為解決有關(guān)組織賣淫罪的爭論奠定了堅實的法理基礎(chǔ)。從司法實踐的情況看，涉及組織賣淫罪的爭論可歸納為以下六個問題。

一、組織賣淫罪的從犯不是協(xié)助組織賣淫罪

司法實踐中有觀點認為，組織賣淫共犯中的從犯就是協(xié)助組織賣淫罪。這種觀點是極其錯誤的。

因為：一是組織賣淫罪共犯中的從犯與協(xié)助組織賣淫罪是兩種不同的罪，各有其獨立的犯罪構(gòu)成要件。這兩種罪的界限清晰，不管是理論上，還是實踐中，都不能混淆。二是組織賣淫共犯的從犯應(yīng)當按照組織賣淫罪定性，并按照他們在共同犯罪中起的作用和刑法第二十七條規(guī)定處刑，而決不能把組織賣淫共同犯罪中的從犯，作為協(xié)助組織賣淫罪定性處罰。

二、事先通謀不一定都能構(gòu)成共同組織賣淫罪

司法實踐中有觀點認為，協(xié)助組織賣淫者在事先都會與組織賣淫者通謀，并且都知道組織者在從事組織賣淫的犯罪活動；所以只要他們在事先進行了通謀，就應(yīng)當按照共同組織賣淫罪定罪。這種觀點也是值得研究的。

因為：一是如果協(xié)助賣淫者與組織賣淫者通謀后，在主觀上已經(jīng)就組織賣淫形成共同故意，并且都以積極的行為追求這種結(jié)果的發(fā)生的，應(yīng)當按照共同組織賣淫罪定罪。二是如果協(xié)助賣淫者與組織賣淫者進行通謀時，并未就組織賣淫形成共同故意的，可以按照協(xié)助組織賣淫罪處理。因為，雖然協(xié)助組織賣淫者明知他人在從事組織賣淫活動，但是他并沒有參與組織賣淫活動并從中牟取非法利益。根據(jù)共同犯罪理論的“否定說”，這種直接故意與間接故意結(jié)合的犯罪，不能構(gòu)成共同組織賣淫罪。因此，雖然協(xié)助組織賣淫者與組織賣淫者在事前都有意思聯(lián)絡(luò)，但能否構(gòu)成共同組織賣淫罪。要根據(jù)主客觀相一致有原則和案件的實際情況而定。

三、組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪都會有主犯、從犯之分

司法實踐中有觀點認為，組織賣淫罪只有主犯、沒有從犯，而協(xié)助組織賣淫罪只有從犯、沒有主犯。這種觀點也是錯誤的。

因為：一是任何一種犯罪，都可能存在一人犯罪和數(shù)人共同犯罪的兩種不同形態(tài)。在數(shù)人共同犯罪形態(tài)中，如果犯罪分子在犯罪過程中發(fā)揮的作用不完全相同，處于決定或者指揮地位起著主要作用的是主犯，處于被指揮或者起著次要、輔助作用的是從犯。二是組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪是兩種不同的犯罪，都存在一人單獨犯罪與數(shù)人共同犯罪的形態(tài)。只要是數(shù)人共同犯罪，除都是主犯或者共同正犯的情況外，也都應(yīng)當有主犯、從犯之分。三是每一共同犯罪人是主犯、從犯，應(yīng)當根據(jù)他們在共同組織賣淫或者協(xié)助組織賣淫犯罪活動中起的作用，并按照刑法第一編第二章第三節(jié)的相關(guān)法律確定。

四、不存在適用特別法優(yōu)于普通法的問題

司法實踐中有觀點認為，因為協(xié)助組織賣淫與組織賣淫是兩種不同的犯罪，那么如果犯罪人實施了招募、運送等其他協(xié)助組織賣淫的犯罪行為，就會同時符合協(xié)助組織賣淫與組織賣淫兩種罪的構(gòu)成要件。在這樣情形下，應(yīng)當按照“法條競合”或者“想象數(shù)罪”的法律適用原則，定性為組織賣淫罪定性。這種觀點也是值得研究的。

因為：一是協(xié)助組織賣淫罪屬于直接故意犯罪，其主觀上具有把賣淫者提供給組織賣淫者，并從組織者那里取得小費或者好處費的目的。二是客觀上實施了招募、運送等協(xié)助組織賣淫行為，即把賣淫者提供給組織賣淫者或者提供其他服務(wù)保障行為。至于組織者是否安排賣淫者是否與嫖客發(fā)生關(guān)系，并從中牟取多少非法利益，他既不關(guān)心，也沒有參與。三是不存在法條競合問題，這兩種犯罪是兩種不同的故意、兩種不同的行為，各有其獨立的犯罪構(gòu)成，邊界比較清晰。因此，如果僅是實施了招募、運送等其他協(xié)助組織賣淫行為的，只能按照協(xié)助組織賣淫罪定性。哪種認為應(yīng)當按照想象數(shù)罪適用從一從重原則，還是按照法條競合適用特別法優(yōu)于普通法原則定罪處刑的觀點是值得商榷的。

五、應(yīng)當按照牽連犯罪的原則定性為組織賣淫罪定

司法實踐中有觀點認為，因為，招募、運送等協(xié)助組織賣淫的行為是一種獨立的犯罪，那么如果組織賣淫者既實施了招募、運送等協(xié)助組織賣淫的行為，又實施了安排賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系、并從中牟取非法利益的行為時，那么就應(yīng)當定協(xié)助組織賣淫和組織賣淫兩種罪，并按照數(shù)罪并罰原則處罰。這種觀點也是值得商榷的。

因為：一是組織賣淫罪應(yīng)當屬于結(jié)合犯。刑法第三百五十八條第一款組織他人賣淫罪，雖然系簡單罪狀，但是應(yīng)當既包括安排賣淫者與嫖客性關(guān)系，從中牟取非法利益的行為，也應(yīng)當包括協(xié)助組織賣淫的行為。如“通過糾集、控制……或者以雇傭、招募、容留等手段組織誘騙他人賣淫”。因此，犯罪人同時實施協(xié)助組織賣淫與組織賣淫兩種犯罪行為的，應(yīng)當按照組織賣淫罪一罪定罪，而不能定為數(shù)罪。正如同以暴力、脅迫等手段搶奪財物的，只能定搶劫罪一罪，而不能定傷害罪、搶奪罪兩罪一樣。

二是如果組織賣淫罪的客觀構(gòu)成要件僅指的是，“安排賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系，并從中牟取非法利益”，那么招募、運送等其他協(xié)助賣淫的行為也可以單獨成罪。即便這樣，那么也應(yīng)當根據(jù)牽連犯罪從一從重的原則定性為組織賣淫罪；而不能認為構(gòu)成協(xié)助組織賣淫和組織賣淫兩個罪，并適用數(shù)罪并罰原則處理。

三是應(yīng)當按照牽連犯罪原理處理更為合理。鑒于協(xié)助組織賣淫罪是一種獨立的犯罪，而組織賣淫罪并不必須以協(xié)助組織賣淫行為為必要條件。否則，如果僅有安排賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系從中取利的行為，而沒有實施協(xié)助賣淫行為時，就不符合組織賣淫罪的犯罪構(gòu)成，無法定組織賣淫罪了。因此，組織賣淫罪應(yīng)當僅指的是安排賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系，并從中牟取非法利益的行為。當犯罪人同時實施了組織賣淫與協(xié)助組織賣淫兩個行為時，鑒于他所追求的是同一犯罪目的，所以可以考慮根據(jù)牽連犯罪的處斷原則，按照組織賣淫罪一罪定性處罰，而不存在數(shù)罪并罰的問題。

六、組織者雇傭的在賣淫場所實施協(xié)助賣淫行為的人，應(yīng)當按照協(xié)助組織賣淫罪定罪

司法實踐中有觀點認為，在賣淫場所工作的人，明明知道自己在從事賣淫工作，應(yīng)當按照協(xié)助組織賣淫罪定罪。實際上，這種觀點也不完全正確。

因為：一是如果在賣淫場所工作的人與組織賣淫者形成了組織賣淫的共同故意，并直接從組織賣淫活動中分紅的、牟取非法利益的。應(yīng)當按照組織賣淫罪處理。

二是如果在賣淫場所工作的人員沒有與組織賣淫者或者雇傭人形成組織賣淫的共同故意，也沒有從組織賣淫活動中分紅。僅是按照或者老板的安排，從事保衛(wèi)、保潔、保障等服務(wù)性工作，并只是從老板哪里領(lǐng)取固定工資的，從理論上都已經(jīng)構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。但是為縮小對這類犯罪的打擊面，從政策上應(yīng)當從寬掌握。即除對哪些按照老板特殊授意、專門辦理特殊的事項，在組織賣淫或者在協(xié)助組織賣淫中發(fā)揮重要作用的，應(yīng)當按照協(xié)助組織賣淫罪定性處罰。其他情節(jié)顯著輕微的人，可以給予行政處罰。

三是在賓館、酒店、歌舞廳等非專門從事賣淫場所工作的人，雖然知道該場所有賣淫行為，但是僅領(lǐng)取固定工資的，一般也不應(yīng)當按照協(xié)助賣淫罪處理。

綜上所述，在處理組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪相關(guān)爭論的問題時，必須要掌握好以下三個關(guān)鍵問題：

一是只要是數(shù)人在主觀上已經(jīng)形成共同組織賣淫的故意，并且在客觀上實施了共同組織賣淫的行為，不論是主犯、從犯，還是實行犯、幫助犯，都應(yīng)當按照共同組織賣淫罪定性處罰，決不能根據(jù)分工或者作用的不同而分別定罪。

二是組織賣淫罪的共同故意，應(yīng)當以否定說為理論依據(jù)，只要是協(xié)助組織賣淫者與組織賣淫者沒有就從安排賣淫者與嫖客發(fā)生性關(guān)系中牟取非法利益的問題形成共同故意，而只是屬于明知危害可能發(fā)生，放任結(jié)果放生，并且沒有從組織賣淫行為中牟取非法利益的，就不能按照共同組織賣淫罪定性處罰。

三是組織賣淫罪應(yīng)當從狹義上理解。雖然刑法第三百五十八條對組織賣淫罪的規(guī)定屬于簡單罪狀，但是應(yīng)當對其作限制解釋。即僅指的是安排賣淫者與嫖客發(fā)生關(guān)系，并從中牟取非法利益的行為，而不包括其他協(xié)助賣淫或者容留賣淫的行為。因為，如果把協(xié)助賣淫與容留賣淫都包括到客觀要件之中，那么當缺少其中一個要件時，就可能會導(dǎo)致犯罪構(gòu)成要件的不符。所以，如果作狹義解釋，按照牽連犯罪處理，不會出現(xiàn)障礙。

如何區(qū)分組織賣淫罪和容留賣淫罪

摘錄于《刑事審判參考》最高院刑事審判案例768號：

在組織賣淫案件中，組織行為是一個比較復(fù)雜的過程，涉及方方面面的管理，加上被組織人員眾多，依靠單個人的行為很難完成，絕大多數(shù)組織賣淫犯罪都是由犯罪團伙完成的。在組織者與被組織者之間往往有著明確的分工，他們往往有自己特定的職責，如有老板、經(jīng)理、經(jīng)理助理、領(lǐng)班、服務(wù)生、技師、收銀、記賬、保鏢、打手等復(fù)雜的角色分工，各自發(fā)揮著不同的角色作用。由于組織賣淫罪比協(xié)助組織賣淫罪罪行更重，因此，在具體案件中，如何區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪是司法實踐中經(jīng)常遇到的問題。有觀點認為，協(xié)助組織賣淫罪是從組織賣淫犯罪中分離出來的一個罪名，在區(qū)分兩罪時可將組織賣淫活動作為一個整體看待，將起主要作用的人認定為組織賣淫罪，對于起次要作用的人則以協(xié)助組織賣淫罪論處。在實踐中，僅將首要分子認定為組織賣淫罪，而對于參與管理的均認定為協(xié)助組織賣淫罪的現(xiàn)象并不少見。我們認為，這種觀點和做法是對法律規(guī)定的誤讀。從組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的罪名與罪狀分析，兩罪是以組織賣淫活動過程中行為的分工來劃分的，因此在認定“組織賣淫”與“協(xié)助組織賣淫”行為時不能簡單地以作用大小為標準，而應(yīng)根據(jù)組織與協(xié)助組織行為的分工來認定。

關(guān)于組織賣淫與協(xié)助組織賣淫的含義，最高人民法院、最高人民檢察院1992年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行（全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定）的若干問題的解答》（以下簡稱《兩高解答》）第二條、第三條分別明確，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段控制多人從事賣淫的行為，協(xié)助組織賣淫是指在組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為，如充當保鏢、打手、管賬人等。要準確《兩高解答》第三條中的“幫助作用”，必須結(jié)合刑法總則的相關(guān)規(guī)定。刑法第二十七條規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的是從犯。根據(jù)當前刑法理論界和實務(wù)界的一般理解，“次要作用”和“輔助作用”在具體認定時的分別是，前者本質(zhì)上是一種主行為，而后者是輔行為。雖然關(guān)于“輔助作用”的表述在刑事領(lǐng)域不盡相同，刑法第三百五十八條使用的是“協(xié)助”，第二十七條使用的是“輔助”，而《兩高解答》使用的是“幫助”，但在本質(zhì)的含義上并無不同，均明顯有別于實行行為的“次要作用”。基于這一分析，將協(xié)助組織賣淫行為理解為幫助犯，應(yīng)當是準確、科學(xué)的。幫助犯與主行為實施者即實行犯是按照分工不同劃分的，二者的根本區(qū)別在于，幫助犯不實施主行為。就組織賣淫罪而言，幫助所實施的行為不能是組織行為，否則應(yīng)當以組織賣淫罪論處。

綜上，在組織賣淫活動中對賣淫者的賣淫活動直接進行安排、調(diào)度的，于組織賣淫罪的行為人，應(yīng)當以組織賣淫罪論處。其中起主要作用的是犯，起次要作用的是從犯，從犯當然應(yīng)當以組織賣淫罪論處。并且從犯的罪行為也是組織行為，即對賣淫者的賣淫行為直接進行策劃、管理、指派，是這種組織行為相對于主要組織者而言處于輔助地位。如果不是對賣淫的賣淫活動直接進行安排、調(diào)度，而是在外圍協(xié)助組織者實施其他行為，充當保鏢、打手、管賬人或為直接組織者招募、雇傭、運送賣淫者，為賣淫安排住處，為組織者充當管賬人、提供反調(diào)查信息等行為的，則都不構(gòu)成織賣淫罪，而僅構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》對協(xié)助組織賣淫罪的罪狀作了一定修改，把以往的“協(xié)助組織他人賣淫的，處……”修改為：“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處……”其中所列舉的具體協(xié)助組織賣淫行為，與上述對協(xié)助組織賣淫的理解和認定標準基本是一致的。在具體案件中，組織他人賣淫場所中的老板、領(lǐng)班、直接管理人員一般系組織者，其行為應(yīng)當以組織賣淫罪論處。而保鏢、打手、管賬人、服務(wù)生一般系協(xié)助組織者，應(yīng)當以協(xié)助組織賣淫罪論處。本案被告人蔡軼作為新天龍休閑浴場的經(jīng)營者，其行為構(gòu)成組織賣淫罪自不待言。被告人戴月強雖系蔡軼所雇傭，且由蔡軼招募賣淫女，但戴月強直接參與賣淫事項，并參與制定賣淫場所規(guī)則，且系組織賣淫女在該浴場內(nèi)向他人賣淫的管理者，因此，其行為屬于組織賣淫行為，構(gòu)成組織賣淫罪。

協(xié)助組織賣淫和組織賣淫罪的區(qū)別

摘錄于：《刑法【分則】及配套規(guī)定新釋新解》（張軍主編）

協(xié)助組織賣淫罪的行為人實施的是組織賣淫罪的幫助行為。所謂組織賣淫罪的幫助行為是指在多人共同實施組織賣淫犯罪活動中，為實行犯順利地實行犯罪創(chuàng)造條件的行為，比如為組織賣淫犯罪行為人充當打手、保鏢、管賬人等。司法實踐中認定協(xié)助組織賣淫的犯罪分子即組織賣淫罪的幫助犯時，一定要注意將其與在共同犯罪中起次要作用的從犯相區(qū)別。起幫助作用的從犯和次要作用的從犯在共同犯罪中的地位與主犯相比都處于次要、從屬的地位。但是，起次要作用的從犯是具體參與實施了刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件客觀方面的實行行為的人員，只是參與程度、對犯罪完成所起的作用、直接造成的危害等比主犯輕；而幫助犯是沒有具體參與實施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件客觀方面的實行行為的人員。在組織賣淫犯罪中，構(gòu)成要件的實行行為是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。組織賣淫罪中的幫助犯即協(xié)助組織賣淫的人員是指沒有具體參與實施上述行為而只是為他人實施上述行為提供物質(zhì)上的、體力上和精神上幫助的行為的人員，如充當爪牙，望風放哨等行為就是典型的協(xié)助組織賣淫行為。與之不同的是，組織賣淫罪共犯中起次要作用的從犯是指那些遵照首要分子或其他主犯的組織、策劃、指揮，在一定程度上參與了實行行為但危害相對較輕的人員，比如組織賣淫集團中實施“拉皮條”、網(wǎng)羅賣淫人員等行為，但次數(shù)較小，危害較輕的人員就屬于從犯。對于組織賣淫犯罪中的從犯，由于法律并沒有將之單獨規(guī)定為一罪，因此應(yīng)根據(jù)刑法總則的規(guī)定，以組織賣淫罪定罪處刑，但應(yīng)當從輕、減輕處罰或者免除處罰。