私分國有資產罪是97年《 刑法 》新設的一個罪名。在97年《刑法》以前，國有企業(yè)改革過程中，企業(yè)領導人往往趁改革中法律上存在的漏洞，大肆侵吞、私分國有資產。面對這種狀況，司法實踐中通常以共同 貪污罪 處理這類行為。為了更好地保護國有資產，打擊侵害國有資產的行為，同時為司法工作人員提供打擊犯罪的依據(jù)，97年《刑法》因此增設了這一罪名。然而，97年《刑法》實施以來的司法實踐表明，理論界與司法實務界對此罪名的適用存在著一些分歧，例如國有資產的認定，集體私分行為的認定，與貪污罪的界限等問題，直接影響到國有資產的保護及被告人權益的保護。因此，我們認為有必要對實踐中產生的這些問題在理論上重新進行探討。

　　一、 國有資產的認定問題

　　國有資產作為本罪的犯罪對象，它是認定本罪時必須具備的構成要件。國有資產的正確認定直接關系到罪與非罪，此罪與彼罪。雖然1993年《國家國有資產管理局國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》對于國有資產的界定進行了具體的規(guī)定，但隨著我國經(jīng)濟體制改革的進一步發(fā)展，對于具體案件中國有資產的準確界定，理論與實踐中仍存在分歧，因此有必要對此問題進行探討。

　　（一）國有資產的界定標準

　　如何界定國有資產，目前存在多種觀點。第一種觀點認為國有資產是指集體財產以外的其它國有財產。 第二種觀點也認為國有資產就是國有財產，但是不包括“小金庫”中的財物。2第三種觀點認為，國有資產不同于國有財產。國有資產的范圍包括：1、國家專項拔款、補貼；2、國家給予國有公司企業(yè)的生產性貸款、生產性資金；3、國有公司、企業(yè)、國有機關、國有事業(yè)單位、人民團體中國家出資形成的固定資產；4、應當上交國家的稅金；5、行政執(zhí)法機關的罰沒款、法院的 罰金 ；6、沒收的財物；7、以國家名義暫時扣押的、保管的非國有資產；8、國有資產的自然孽生物。3我們認為，國有資產與國有財產是有所區(qū)別的，應當進行嚴格區(qū)分。在經(jīng)濟學上，財產（property）和資產（asset）有嚴格的分野。財產，是指以物質財富以及與物質財富有直接關系的其他權益（如 債權 、 知識產權 等）的總和。一般來說，財產具有相對靜態(tài)的意義。只有當財產作為生產要素進入商品生產領域中，具有增值要求時，才被稱為資產。因此，資產具有鮮明的商品交換特征，是相對動態(tài)的概念。一般將資產區(qū)分為廣義和狹義兩種：廣義的資產在內涵和外延上與財產相同，泛指資產的權利主體所有的各種形態(tài)的物質財富。狹義的資產，指資產的權利主體為取得一定的經(jīng)濟效益而投入到經(jīng)營性活動中的各種形態(tài)的資產。因此，如果從狹義上理解資產，那么它只是財產中的組成部分，或是說用于生產經(jīng)營的財產才是資產。刑法受制于經(jīng)濟基礎，又服務于經(jīng)濟基礎，因此，經(jīng)濟學的原理對我們不無啟迪意義。根據(jù)資產與財產在內涵上的差異，國有資產也有廣義與狹義之分，廣義的國有資產與國有財產等同，泛指我國境內外屬于全民所有（即國有所有）的各種形態(tài)的財產。狹義的國有資產，是指國家投入到生產經(jīng)營領域內的各種形態(tài)的資產。97年《刑法》直接使用國有資產的條文共有2條，直接使用國有財產的條文共有4條。4可見立法者在不同的條文中，分別使用了這兩個概念，這就表明國有財產與國有資產不能完全等同，刑法條文中的國有資產只能作狹義的理解，否則就無法解釋刑法為什么對同一概念使用兩個不同術語。

　　如何區(qū)分國有財產與國有資產是目前實踐中一個非常重要的問題。由于刑法設立本罪的目的主要是為了保護國有資產，防止國有資產在生產經(jīng)營中產生流失，同時根據(jù)1993年《國家國有資產管理局國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》第二條關于國有資產的定義5，我們認為實踐中認定國有資產的標準應當是：國家對企業(yè)的 投資 和投資形成的收益，以及國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產。區(qū)分國有資產與國有財產的關鍵標準在于，該項財產是否是國有單位在生產經(jīng)營中使用的資產，或者是使用生產經(jīng)營資產時形成的收益。

　　因此，上述第一、第二種觀點將國有資產和國有財產混同是不正確的。第三種觀點雖然區(qū)分了國有資產與國有財產，但是將罰沒財物、以國家名義暫時扣押或保管的非國有資產等列為國有資產不妥。同時，第二種觀點過于武斷，因為“小金庫”中的資金來源構成較為復雜，因而對于“小金庫”的資金性質不能一概而論，應作具體分析。

　　（二）幾種具體情況的認定

　　目前，我國正處于國有企業(yè)轉制時期，國有單位所處的經(jīng)濟環(huán)境日益復雜，并且隨著混合所有制經(jīng)濟主體的大量出現(xiàn)，司法實踐中對于國有資產的具體認定也就變得更加困難。筆者以下將對實踐中出現(xiàn)的國有單位中的幾種財產形式進行具體分析認定。

　　1.變賣報廢物品和廢舊物品的收益。報廢物品是指已經(jīng)嚴重損害或者修理費用超過其自身價值，因而在生產經(jīng)營中無法得到利用的生產設備、工具等物品。這些物品通常不能再行創(chuàng)造其它價值，但其本身尚具有一定的交換價值，因此可以通過變賣、轉讓等方式獲取財產價值。而廢舊物品是指本身已經(jīng)過了有效使用期限或在生產經(jīng)營中的使用價值已經(jīng)利用殆盡的物品，如單位中的廢舊報刊雜志、廢舊的辦公用品。這類廢舊物品一般通過變賣，仍舊可以獲取一定的財產價值。對于此類物品，我們認為其本來的財產形態(tài)，即完好的生產設備、工具或新購的辦公用品等，屬于生產經(jīng)營中的國有資產。而變賣后的收益只不過是這些物品通過交換后實現(xiàn)的另一種價值形態(tài)，性質上和它本來的財產性質應當是一致的，所以仍然屬于國有資產。

　　2.折舊完畢的財產。這些財產一般經(jīng)過一定的折舊年限，在帳面上的資產額已經(jīng)為零。但由于這些財產本身還具有一定的使用價值與交換價值，因此仍舊可以通過轉讓或變賣等方式，實現(xiàn)一定的財產價值。對于這類物品，我們認為它與上述第一類財產具有相似性，即它通過轉讓、變賣等方式后實現(xiàn)的財產價值只不過原財產的一種價值變體，性質上并無二致，因而屬于國有資產。

　　3.國有資產非法 融資 或非法租賃后所得的收益。通常認為，資產的使用經(jīng)營過程中產生的收益屬于原有資產的孳息，而財產所生孳息的 所有權 在法律沒有特別規(guī)定或當事人沒有特別約定時，孳息的所有權應當歸原物所有人。因此，雖然國有單位在生產經(jīng)營過程中使用國有資產進行融資、租賃的行為違反了相關的法律、法規(guī)，但是該行為所得的非法收益在國家依法收繳前，其所有權仍然屬于原國有單位，因而這部分收益應當視為國有資產。